Perentoriedad de la doble instancia en el orden contencioso
Injertar nuevos mecanismos procesales en cuerpos legislativos consolidados exige, al margen de la bondad de esas innovaciones, que esa importación se vea acompañada de una serie de medidas accesorias que faciliten o encaucen su adecuada integración. La reforma casacional es, en sí misma, inapelable y necesaria para el ordenamiento jurídico español, eso es indudable. La cuestión es si puede obtenerse su máximo rendimiento en el contexto rituario existente o debería haberse acompañado la reforma con otras modificaciones procesales que coadyuvaran a su éxito. En este sentido, una de esas no-reformas que debieran haber acompañado a la modificación casacional es la culminación definitiva de la doble instancia.
La introducción del recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo fue no sólo tardía – Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal – sino que además, muy polémica, no en vano, un importante sector de la doctrina (García de Enterría, discurso en la Academia de Ciencias Morales y Políticas, abril 1997) identificó como de «grave error» sustituir la apelación existente por la casación, cercenándose severamente el efectivo control por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme a los valores del artículo 24 CE. A juicio de este notable sector doctrinal, el recurso de casación era más infectivo y formalista, quebrantando el principio de la doble instancia generalizado en Europa, sin que la única pretensión que se escondía para el cambio – limitar el flujo de asuntos ante el TS sacrificando al simple formalismo convencional el postulado de una tutela judicial efectiva- justificase su aplicación.
García de Enterría ponía el acento en uno de los inconvenientes de la casación: el de que obliga al tribunal de casación a respetar las valoraciones o apreciaciones fácticas realizadas por el tribunal de instancia. Esta característica que constituye una seria limitación en cualquier jurisdicción, se convierte en una insalvable restricción en el orden contencioso-administrativo, pues a nadie se le escapa que una de las técnicas de control de la Administración implica de modo notable valoraciones de hechos y valoraciones jurídicas de manera conjunta haciendo difícil delimitar el campo que corresponde a los hechos y el que corresponde al derecho revisable en casación. Así sucede con la desviación de poder, fundada en un cuidadoso examen de los elementos de prueba, que normalmente aparecen con el carácter de indicios obrantes en el expediente administrativo, además de los que puedan ser aportados por parte durante la práctica de la prueba en el proceso. El control de la discrecionalidad, revela asimismo las dificultades que la casación puede suponer, ya que requiere el análisis del presupuesto de hecho que autoriza el ejercicio de la correspondiente potestad. Lo mismo ocurre con los conceptos jurídicos indeterminados, cuya técnica exige prestar especial atención a la realidad fáctica sobre la que deben operar aquellos. Y qué decir de la revisión de los procedimientos de valoración y comprobación propios del sistema tributario, ontológicamente fácticos.
La incorporación al nuevo régimen casacional de un precepto como el 87bis1 « 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho.» he generado un severo no por menos previsible incremento de las inadmisiones por esta razón:
« Acuerda su inadmisión a trámite de conformidad con lo previsto en el artículo 90.4.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa [«LJCA»] porque las infracciones denunciadas no son relevantes ni determinantes del fallo impugnado, refiriéndose el recurso sustancialmente, además, a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA, cuya apreciación y valoración en la instancia, tal y como resulta del fundamento tercero de la sentencia recurrida, se discute en cuanto determinó el fallo.»
Desde esta perspectiva, para la instauración de un régimen casacional sostenido en el principio discrecional de la Sala a la hora de seleccionar los asuntos que ameriten la formación de jurisprudencia era, a nuestro juicio, requisito previo que su aterrizaje se hubiera efectuado sobre un firme procesal que habilitase al juzgador casacional acceder, en el ámbito de la fiscalización reservada al TS, a aspectos inicialmente fácticos, pero que están umbilicalmente relacionados o condicionan de manera considerable las técnicas jurídicas de control características del Derecho administrativo. Ello además favorece la tentación de cuestionar el modelo por entender que existe un derecho al recurso y a la motivación de la inadmisión.
En Francia, para convertir al Consejo de Estado francés en jurisdicción de casación se crearon Tribunales regionales de apelación. Y aun así dicho Consejo no ha renunciado a fiscalizar la calificación jurídica de los hechos.
Adviértase asimismo como la regulación del certiorari en los Estados Unidos se acometió una vez establecido un entramado de tribunales intermedios de apelación (courts of appeals), cuyas atribuciones competenciales liberaron al Tribunal Supremo de la corrección de los errores jurídicos eventualmente cometidos por los tribunales de instancias inferiores. De esta manera, existe un tribunal de apelación en cada uno de los doce circuitos judiciales federales, que son unidades territoriales que abarcan tres o más Estados, salvo el de Columbia, limitado a este distrito. Estos tribunales se encargan de resolver con plena jurisdicción los recursos presentados contra las resoluciones de los tribunales de distrito, que son órganos de primera instancia, localizados en el circuito correspondiente. Además, existe un tribunal de apelación especializado, con jurisdicción en todo el país, que conoce de recursos interpuestos frente a las resoluciones de los tribunales de distrito en materia de patentes; frente a las dictadas en el ámbito de ciertas reclamaciones contra el gobierno federal, así como frente a las procedentes de algunos órganos de instancia especializados. Por último, hay un Tribunal Militar de Apelación, que revisa asuntos procedentes de órganos inferiores en el ámbito castrense, así como un Tribunal de Apelación para demandas de veteranos. Incluso se barajó, en la década de 1970, sin éxito, establecer un tribunal de apelación nacional que asumiese parte de las atribuciones del Tribunal Supremo en el ámbito del certiorari; o crear también un tribunal de apelación nacional que reemplazase al Tribunal Supremo en la resolución de asuntos de mediana importancia nacional, aunque preservándose el derecho a pretender la revisión por este órgano de las decisiones dictadas por el anterior.
El fortalecimiento de la tutela judicial efectiva del justiciable sería motivo más que suficiente para vindicar la doble instancia procesal en nuestro ordenamiento contencioso-administrativo. Pero es que además, este instituto se revela nuclear como marco habilitante para la adecuada implantación de reformas legislativas, como es, desde luego, este nuevo recurso de casación.
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